Il mutevole intreccio tra aggiudicazione e stipula del contratto

Nelle precedenti Newsletter è già stato anticipato che nell’ambito del Forum Appalti & Contratti – appuntamento bolognese del prossimo 13 ottobre 2026, incentrato sul macro-tema, oggi vieppiù fondamentale, de “La prospettiva dell’esecuzione nella nuova contrattualistica pubblica” -, una specifica sessione verticale mattutina avrà come focus “Il mutevole intreccio tra aggiudicazione e stipula del contratto”; ovvero si tratterà quella “terra di mezzo”, se non vera e propria micro-fase interstiziale, che per molteplici ragioni continua a produrre incertezze in capo alle stazioni appaltanti, e conseguente contenzioso.

Sotto un primo angolo visuale, dal momento dell’aggiudicazione alla stipula del contratto si intrecciano problematiche diverse: un delicato rapporto ibrido tra diritto privato e amministrativo, aventi origini, funzioni e ratio diverse; la commistione tra diritto sostanziale e processuale, ed in particolare del Codice del processo amministrativo; la pluralità di fonti gerarchicamente differenziate di disciplina di tale aspetto, con rilevanza prioritaria del diritto euro-unitario.

Il Codice dei contratti pubblici, infatti, conferma la divaricazione tra la fase di scelta dell’operatore economico, tutta pubblicistica, e la fase afferente al rapporto contrattuale – che certamente, dopo la stipula del contratto, è dominata dal diritto civile -; e pur tuttavia l’ordinamento non appresta una netta qualificazione pubblico/privato di molte vicende che intercorrono tra l’Amministrazione e l’affidatario in pendenza di stipula. Molte questioni, poi, sorgono perché il giudizio amministrativo sul provvedimento di aggiudicazione – pur nel rito accelerato del vigente Codice del processo amministrativo – è caratterizzato da una inevitabile dilazione temporale, nell’ambito del quale il sottostante rapporto tra stazione appaltante e operatore economico ha preso avvio sulla base di un contratto stipulato.

Ancora, può entrare in rilievo il termine di stand-still, finalizzato a definire il rapporto caducatorio retroattivo dell’annullamento giudiziale, che va ad incidere su una vicenda contrattuale, e ciò ha dato la stura a dubbi interpretativi (su cui si veda, fra le varie, TAR Sardegna, sez. I, sentenza 15 gennaio 2026, n. 13): la violazione del termine sospensivo di stipulazione del contratto (stand still) costituisce, da sola, una violazione grave, comportante l’inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 121 del CPA, o è necessario l’accertamento di un altro requisito, costituito dalla contestuale illegittimità, sotto diverso profilo, dell’aggiudicazione?

Secondo una diversa prospettiva di osservazione, la fase interstiziale in argomento è centrale anche perché costituisce il primo vero contesto operativo in cui emergono ed assumono rilievo pratico, ai fini del risultato, tutti i possibili diversi interessi interferenti (se non, talora, apertamente confliggenti).

Il tempo seguente la definitiva aggiudicazione, ma antecedente alla formale stipula del contratto, è il momento in cui sovente le stazioni appaltanti avvertono la necessità di dare avvio anticipato all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche motivato da ragioni di urgenza (art. 18, commi 8 e 9, D. Lgs. 36/2023), sicché, non di rado, viene ad instaurarsi un rapporto giuridico fattuale complesso non limitato alle sole future parti contraenti – con dubbi pure rispetto all’eventuale giurisdizione contenziosa -, bensì esteso a tutti i soggetti, pubblici e privati, in vario modo coinvolti nella realizzazione dell’intervento pubblico, soprattutto se ad alta complessità.

In pratica, anche indipendentemente dalla (e prima della) formale stipula del contratto tra stazione appaltante ed operatore economico aggiudicatario, il corretto e più appropriato avvio realizzativo dell’intervento può trovare ostacoli a cagione di condotte mal coordinate e non collaborative tra i vari soggetti coinvolti, giacché animate da una disomogenea pluralità di interessi e fini. Paradossalmente, può finanche accadere che, singolarmente considerati, i comportamenti posti in essere da tutti gli stakeholders pubblici e privati siano (apparentemente) conformi agli obblighi di legge e alle prescrizioni della lex specialis, e pur tuttavia tale aderenza esecutiva-adempitiva non sia in sé sufficiente e bastevole a realizzare il risultato pubblico, o a inverarne i presupposti; di qui la necessità di esplorare il possibile utilizzo dell’accordo di collaborazione – introdotto dal decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici -, quale strumento per consentire anche l’esecuzione d’urgenza o anticipata delle prestazioni contrattuali, soprattutto in presenza di complessità e alto rischio da interferenza.

Nondimeno, anche in fase contenziosa sull’aggiudicazione definitiva emerge il rilievo assunto dai possibili diversi interessi confliggenti. Da un lato, l’interesse privato alla pienezza della tutela giurisdizionale, che spingerebbe verso una efficacia pienamente satisfattiva e retroattiva dell’annullamento dell’aggiudicazione, tendenzialmente implicante anche un effetto caducante sul contratto.
Dall’altro, l’interesse pubblico alla realizzazione del risultato perseguito attraverso l’avvenuta stipula del contratto, ossia l’avvio dell’esecuzione, il quale potrebbe giustificare l’interesse alla stabilità del rapporto giuridico nato dal provvedimento, anche illegittimo, ma che ha avuto una sua esecuzione; ciò porterebbe a ridurre l’ambito della caducazione del contratto stipulato, e la tutela del ricorrente dovrebbe ridursi alla tutela per equivalente, e non in forma specifica.

Ancora, poi, vi è l’interesse dell’aggiudicatario, che ha avviato l’esecuzione o stipulato il contratto, e pertanto ha anche organizzato la propria impresa e occupato la propria manodopera: sicché tale interesse economico non è dunque solo quello privato individualistico, ma è anche quello differenziato della complessiva rete economica e della relativa stabilità, con conseguente spinta verso una riduzione del possibile ambito della caducazione del contratto.

Il workshop proposto ha l’obiettivo principale di prospettare soluzioni giuridiche ed operative ad aspetti pratici problematici tuttora aperti, anche alla luce della giurisprudenza più autorevole.

Che cosa accade se il giudice amministrativo che pronuncia l’annullamento dell’aggiudicazione non statuisce alcunché sulla sorte del contratto? Vuoi perché se ne dimentichi, o non vi sia domanda di parte, vuoi perché il contratto sia stipulato solo dopo la proposizione del ricorso? E il contratto che fine fa? La parte interessata può agire in ottemperanza per chiedere la declaratoria di inefficacia del contratto? E poi, ancora, non è chiaro l’inquadramento del rapporto tra l’annullamento e la sorte, quando l’annullamento è disposto in sede di autotutela dall’amministrazione (si veda, fra le varie, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 17 ottobre 2025, n. 8078): dopo la stipulazione del contratto, l’amministrazione conserva il potere di esercitare l’autotutela sul provvedimento di aggiudicazione? Può annullare il provvedimento, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990? Quali conseguenze giuridiche si determinano sul contratto? Dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, la stazione appaltante può legittimamente adottare una dichiarazione con cui attesta l’intervenuta inefficacia del contratto? A quale giudice compete la cognizione della controversia riguardante la sorte del contratto? E il giudice amministrativo, se munito di giurisdizione, deve applicare le norme di cui agli articoli 121 e 122 del CPA? Il Codice del processo amministrativo, infatti, disciplina dettagliatamente solo l’annullamento del giudice, non anche quello disposto in sede di autotutela, sicché, a tal proposito, l’esatto inquadramento della vicenda sul piano sia sostanziale sia processuale presuppone anche una ferma elaborazione dogmatica di fondo.

Sul punto, la giurisprudenza ha per lo più fatto riferimento a quattro categorie dogmatiche:

1. annullabilità del contratto;
2. nullità del contratto;
3. caducazione automatica (o inefficacia automatica) del contratto;
4. inefficacia relativa del contratto.

Tutte le tesi nascono dal diritto civile, a parte quella della caducazione automatica, che origina dal diritto amministrativo: l’invalidità del provvedimento a monte determina la caducazione di quello a valle. Sono teorie che si sono stratificate in giurisprudenza nel corso degli anni, con esiti ed effetti differenziati sul piano sia sostanziale sia processuale, ma dal 2010, con il CPA – e anzi da qualche mese prima, per effetto del recepimento della Direttiva 66/2007 -, tale rapporto assume una disciplina legislativa, su cui si innestano le disposizioni del Codice dei contratti pubblici.
Tuttavia, anche rispetto a tale ultimo profilo, le questioni critiche non sono completamente risolte, ad esempio rispetto ai contratti attivi delle stazioni appaltanti (non disciplinati dalle Direttive europee).

Ad affrontare tali e altre questioni rilevanti sul piano operativo, nell’ambito della sessione verticale del 13 ottobre prossimo venturo su “Il mutevole intreccio tra aggiudicazione e stipula del contratto” sono invitati i seguenti illustri relatori:

Alessandro Cacciari (magistrato TAR Toscana): “L’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione: riverberi sul contratto e sul potere amministrativo residuo”;

Ida Tascone (magistrato TAR Lazio): “Aggiudicazione, stipula del contratto e forme di autotutela amministrativa”;

Lorenzo Cordì (Consigliere di Stato]: “L’accordo di collaborazione per l’esecuzione d’urgenza o anticipata di prestazioni complesse e ad alto rischio di interferenza”.

Evento valido per la qualificazione delle stazioni appaltanti